各位律师朋友下午好！我给大家讲的题目是个比较有争议的问题，比较新颖，因为新，所以争议比较大，到现在还是个未知数，就是前一阵热议的《婚姻法》司法解释（三）热点问题，来给大家进行一些分析和讨论。

     大家是否知道《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿？是否看过、关注过《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿的讨论吗？2010年11月份至12月份这个阶段得比较热烈，自那以后沉寂了，很多问题到现在还没定论。争议比较大的问题我已经选取出来：

（一）慎重处理夫妻“忠诚协议”纠纷。由于忠诚协议的纠纷引起的案件如何处理，是否要承认忠诚协议的效力。

（二）夫妻生育权冲突解决模式。女方没有征得男方的同意，擅自堕胎，做了成功流产，是否侵犯了男方的生育权，男方要提出诉讼，救济自己的生育权，提出一个诉讼，法院是否应该给予支持。这个问题讨论得也很热烈。

（三）若干情形下夫妻共同财产和个人财产的界分以及财产纠纷的处理。这个争议最大，因为涉及到千家万户的切身利益，特别是房产的处理。婚前财产在婚后的增值等问题的认定和处理，是认定为共同财产还是认定为什么个人财产，这也未有定论。这引起的纠纷应该怎么处理。我会尽量把关于离婚案件当中财产的性质认定的一些纠纷类型，做一个总结。

（四）亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则。关于这个问题，《婚姻法》司法解释（三）有一个条文涉及到，亲子鉴定在亲子关系认定案件中的应用原则，什么情况下应该启动亲子鉴定，如果不配合做亲子鉴定，要承担什么样的后果。这是亲子鉴定的应用问题。

（五）结婚登记程序瑕疵的处理。现在大量的婚姻登记，程序上有瑕疵，对于这些有瑕疵的婚姻登记，效力如何认定，是否生效，维持他们婚姻的效力，是否撤销，还是宣告婚姻无效，还是承认其效力，关于瑕疵的处理，争议比较大。

2010年11月16日发布的《婚姻法》司法解释（三）征求意见稿是这样一个面貌：

第一条是关于婚姻登记瑕疵的问题。

第二条是婚外同居，是否能请求补偿的问题。

第三条是关于拒不配合做亲子鉴定的纠纷处理。

第四条是关于不解除婚姻关系情形下能否主张子女抚养费的问题。这个问题并没有什么争论，所以今天设的这5个专题里不包括这个。

第五条是关于婚姻关系存续期间能否请求分割夫妻共同财产。这个问题有争论，在不离婚的情况下，夫妻共同共有的财产所有权能否解体，能否请求分割夫妻共同财产，很多学者喜欢将最高法院的意图做拓展性的解释，有些人说，应该有一个非常财产制的设立，非常财产制是把共同所有制作为法定财产制的国家外来弥补法定财产制不足的一种补救性措施，所以凡是把共同财产制作为法定财产制的国家，通常都要采用特别的财产制，也叫非常财产制来弥补共同财产制的诸多缺陷与不足，在中国法学界很早有人提出来说，中国也应该采用非常财产制来弥补共产制的不足。所以第五条给人这样的希望，但不是完整的标准的非常财产制，还只是根据《物权法》第九十九条所做的，因为《物权法》九十九条规定共同共有人在共有的基础丧失或者有重大的理由需要分割共同财产时，可以请求分割，只是对《物权法》九十九条的一个具体解释而已，还不是非常财产制。

第六条是关于夫妻一方的个人财产在婚后产生的孳息或增值收益的认定和处理。认定为共同财产还是认定为一方的个人财产，这个问题争议很大。

第七条关于夫妻之间赠与房产的处理，这个争议不大。

第八条争议很大，关于父母出资购房的认定。

第九条是关于无民事行为能力人作为原告提起离婚诉讼时的特殊情形。无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼，法定代理人是什么人，是否要变更监护关系，取得监护权以后才作为法定代理人来代理无民事行为的一方配偶提起离婚诉讼。这个问题有争议，但不是一个焦点性争议。

第十条是关于生育权纠纷，这个争议很大。丈夫以妻子擅自做人工流产为理由，指控妻子侵犯了自己的生育权，向法院起诉要求赔偿损害，法院该不该给予支持。

第十一条是关于一方贷款所购房屋性质的认定，这个问题争议非常大，待会我会做重点分析和解读。按照现在的司法解释，就是婚前一方贷款，谁买就归谁，房屋登记在贷款方名下的，就是他的个人财产，尽管婚后夫妻俩共同还贷，但另一方也不能享有房屋的所有权。离婚时，房屋所有权还是归登记贷款付首付的那一方。这样的规定与中国目前情况下夫妻关系的基本状况很不符，对女方很不公平。

第十二条是关于夫妻一方擅自出卖共有房屋的处理，这一条争论非常之大，2010年11月初几天，在海南开婚姻法学会年会，最高法院民庭庭长给我们讲解司法解释（三）的征求意见稿，讲解以后回到北京上网向全民公布。在讲解时，大家对这一条的意见最大，强烈要求要加上最后一句话，你们现在看到公布出来的稿子，已经经过那天讨论进行了修改，接受了学者们的意见，加了“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”，公布前两天在海南会议讨论时，还没有这句话。

第十三条是关于购买以一方父母名义参加房改的房屋的处理。这一条也有意见，但在应用法律界没有太大的意见，在理论法学界、历史法学界对这个意见大极了。有个别学者尖锐指出，中国整个民事法律的发展有一个趋势，就是民法商法化，婚姻家庭法民法化。婚姻家庭法越来越丧失了其独立品格，和民法、财产法已经越来越靠拢，看不出什么区别了。最高法院不但有越权立法之嫌，从基本理念来看，最高法院的司法解释已经使得婚姻家庭化越来越真正成为民法的一部分，越来越丧失了民法特别法的特点、地位，我们对婚姻家庭关系的特殊性，伦理性的尊重越来越少，如果以后按照这样的方向发展下去，那婚姻家庭法将消失在民法当中，完全被民法吞没。这些意见有很大的警醒价值，在参加专家论证会，都没有意识到这个问题的严重性，所以法律理论界给我们提了一个重要的警示，让人振聋发聩。

    给大家讲这些，是希望你们去看看，既然争议这么多，学术界争议很大，法律实务界、律师界争议不大，律师更关心的是实然性问题，不太关心应然性问题，学术界比较关心应然性问题，更多的是以批判的视角来分析评论实然性规定，角度不一样，但最高法院系统比律师要更关注理论问题，关注基本的大政方针、发展方向、理念、价值判断宏大的主题。既然最高法院看到了这些文章，也有人参加了这些唱反调甚至是完全对立面的一些意见的会议，他们也都注意到、看到，再加上民众的反对呼声那么强烈，所以最高法院会顾及到。司法解释（三）将来颁布出来，肯定跟现在不一样，肯定要经过基本理念上的修订、方向上的调整。比如说现在夫妻财产所有权制度越来越保护个人人格的独立，财产的独立性，所以对个人财产、权利的尊重下了大力气。将来改的时候，可能要回归到夫妻共同财产制的整个模式当中去。比如说一方婚前个人财产在婚后的孳息增值部分，按照夫妻共同财产制的原理，就应该属于共同财产，就不能够适用物权法的原理，不能够将其看作是个人财产，所以最高法院可能就会接受这个意见。

第十四条是关于养老保险金的处理。按照现在的征求意见稿，如果没有实际取得养老保险金，在离婚时不能请求分割养老金，法院不予支持，但将来肯定会改成“法院应允支持”。

第十五条是关于附登记离婚条件的财产分割协议。

第十六条是离婚时对尚未分割遗产的处理。这有争议，现在征求意见稿是“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，离婚时另一方请求分割该遗产中夫妻共有份额的，人民法院不予处理。”最高法院也表态这条要改，改成“法院应允处理、支持”。

第十七条夫妻间借款的处理。

第十八条是夫妻一方以个人名义举债的处理。这一条争论极大，离婚时，夫妻一方主张婚姻关系存续期间以个人名义所负债务由双方共同偿还的，举债一方应证明所负债务基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、经营。

第十九条是请求离婚损害赔偿的权利人。

第二十条是离婚时未处理的夫妻共同财产。双方离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割，经审查确属离婚时未涉及的夫妻共同财产的，人民法院应当依法予以分割。